Anschlussdirektvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags (öDA) über Busverkehrsleistungen an die ASEAG ab dem Fahrplanwechsel im Dezember 2027 auf dem Gebiet der Stadt/StädteRegion Aachen (ohne Stadt)

Ausgangslage

Die ASEAG erbringt derzeit Busverkehrsleistungen im straßengebundenen ÖPNV auf dem Gebiet der Stadt Aachen, der StädteRegion Aachen sowie teilweise weiterer benachbarter Aufgabenträger auf Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags mit Laufzeit bis zum Fahrplanwechsel am 09.12.2027.

Stadt und StädteRegion Aachen beabsichtigen, die ASEAG nach Auslaufen des bestehenden öDA ab dem 10.12.2027 erneut mit der Durchführung der Verkehre der Stadt Aachen und der StädteRegion Aachen (ohne Stadt Aachen) ab dem Fahrplanwechsel im Dezember 2027 direkt zu betrauen. Hierzu wird die Stadt Aachen als Aufgabenträger auf ihrem Gebiet nach § 3 ÖPNVG NRW entsprechende öffentlich-rechtliche Vereinbarungen gem. § 23 ff GkG NRW mit der StädteRegion Aachen sowie den angrenzenden Kreisen abschließen. Vereinbarungen mit dem grenznahen Ausland erfolgen auf vertraglicher Basis.
Die geplante Direktvergabe soll nach den dem Gutachten von EY aus dem Jahr 2025 („Prüfung der Direktvergabevoraussetzungen“) zugrunde gelegten Informationen und den Unterlagen zur Vorabveröffentlichung rund 21,27 Mio.Nutzwagenkilometer (Nkm) zum Betriebsbeginn 2027 umfassen.

Die Absicht zur Direktvergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags an den internen Betreiber ASEAG ist im Amtsblatt der Europäischen Union vorab zu veröffentlichen. Die Nahverkehrspläne der beteiligten Aufgabenträger Stadt und StädteRegion Aachen (über die öffentlich-rechtliche Vereinbarung) bilden die planerische und inhaltliche Grundlage für die Ausgestaltung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags. Sie sind nicht als zwingende Anlage der Vorabbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union beizufügen, auf sie oder andere öffentlich zugängliche Dokumente (Ergänzendes Dokument) und die dort festgelegten Qualitätsstandards ist jedoch zur Transparenz und inhaltlichen Konkretisierung der Vergabeabsicht in geeigneter Weise zu verweisen, z.B. in Form entsprechender Links (vgl. § 8a Abs. 2 S. 4 PBefG).

Mit der Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 werden vergabe- und genehmigungsrechtliche Fristen ausgelöst. In vergaberechtlicher Hinsicht darf der öffentliche Dienstleistungsauftrag per Direktvergabe erst nach Ablauf einer Wartefrist von einem Jahr nach Einleitung des Direktvergabeverfahrens erteilt werden (Juli 2027). Mit der Veröffentlichung im EU-Amtsblatt wird zugleich die Genehmigungsfrist nach § 12 Abs. 6 PBefG ausgelöst. Eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge von Mitbewerbern für die von der Vorabbekanntmachung erfassten Verkehrsleistungen sind danach spätestens innerhalb von drei Monaten nach Veröffentlichung bei der zuständigen Bezirksregierung Köln als Genehmigungsbehörde von diesen zu stellen. Unabhängig hiervon besteht die allgemeine Antragsfrist des § 12 Abs. 7 PBefG, wonach Anträge spätestens sechs Monate vor dem Betriebsbeginn (Dez. 2027) eingereicht werden sollen. Maßgeblich ist damit der jeweils frühere Fristablauf. Gehen innerhalb der Frist keine genehmigungsfähigen eigenwirtschaftlichen Anträge ein, kann der Aufgabenträger Stadt Aachen die beabsichtigte Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags weiter vorbereiten und durchführen.

Der abschließende Beschluss des Rates der Stadt Aachen über den öDA wird nach Ablauf der einjährigen Wartefrist des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfolgen. Sollte es zu fristgemäßen eigenwirtschaftlichen Anträgen kommen, sind diese in Abstimmung mit der Bezirksregierung Köln auszuwerten. In diesem Fall würde dann über den Fortgang des Direktvergabeverfahrens im Detail entschieden werden müssen.

Rechtliche Würdigung

1. Maßgebliche Rechtsgrundlage

Eine Direktvergabe alleine auf Grundlage von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 ist, wie noch 2017 weitgehend angenommen wurde, unter Beibehaltung der bestehenden Konzernstruktur rechtlich nicht möglich, weil der öffentliche Dienstleistungsauftrag mangels Übertragung eines hinreichenden Betriebsrisikos nicht als Dienstleistungskonzession eingeordnet werden kann. Diese Grundsatzentscheidung zur VO (EG) 1370/2007 traf der EuGH in zwei Urteilen vom 21.03.2019 (Rs. C-266/17 und C-267/17) für entsprechende Aufträge aus der Bundesrepublik Deutschland (NRW) auf entsprechende Vorlagen des OLG Düsseldorf hin. Als Kernaussage lässt sich zusammenfassen: Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 greift bei Direktvergaben im Busverkehr nur, wenn der direkt zu vergebende öffentliche Dienstleistungsauftrag als Dienstleistungskonzession ausgestaltet ist, während bei allgemeinen Dienstleistungsaufträgen das allgemeine Vergaberecht (GWB/Vergaberichtlinien) einschlägig ist.
Maßgeblich ist für die örtliche Vergabe insbesondere, dass zwischen der Konzernholding E.V.A. und der Konzerntochter ASEAG ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht, aufgrund dessen Verluste der ASEAG jährlich nach dem Jahresabschluss ausgeglichen werden. Diese Verfahrensweise ist steuerlich abgesichert. Grundlage hierfür sind die in 2015 beschlossenen Anpassungen des Gesellschaftsvertrags der E.V.A. GmbH und der Satzung der ASEAG, die u.a. Gegenstand einer verbindlichen Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO des zuständigen Finanzamtes waren (03.11.2015).

Folglich fehlt die für eine Dienstleistungskonzession erforderliche echte Risikoübertragung auf das Unternehmen.
Damit ist die Anschlussdirektvergabe im Dez. 2027 vergaberechtlich als Dienstleistungsauftrag einzuordnen. Unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH muss die Direktvergabe an die ASEAG damit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) 1370/2007 in Verbindung mit § 108 GWB als „allgemeine“ Inhouse-Vergabe erfolgen.

2. Vorliegen der Inhouse-Voraussetzungen

Eine gutachterliche Prüfung aus dem Jahr 2025 von Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft/Steuerberatungsgesellschaft (EY) kommt zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 GWB auf Grundlage der vorliegenden Sachverhaltsinformationen aktuell erfüllt sind.
Dies gilt erstens für das Kontrollkriterium, da dieStadt Aachen über die E.V.A.-Holding eine rechtlich abgesicherte und durchsetzbare Kontrolle über die ASEAG ausübt. Ausschlaggebend sind immer noch die anlässlich der letzten Vergabe umgesetzten Anpassungen (GV/Satzung) sowie die geltenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. Die für eine Aktiengesellschaft wie die ASEAG erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen wurden vor der letzten Direktvergabe an die ASEAG in den Gesellschaftsvertrag der E.V.A. und der Satzung der ASEAG aufgenommen. Die maßgeblichen strategischen Entscheidungen zur ASEAG liegen in der Gesellschafterversammlung der E.V.A., in der die Stadt Aachen über die durchgreifende Stimmrechtsmehrheit verfügt.
Dies gilt zweitens für das Tätigkeitskriterium, weil nach den von EY Law bei der Prüfung zu Grunde gelegten Planwerten 2027 bis 2029 mehr als 85 Prozent der durchschnittlichen Gesamtkosten der ASEAG Tätigkeiten zugeordnet werden können, die zur Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen die ASEAG durch die Stadt Aachen betraut wurde, insbesondere ÖPNV. Damit ist die 80-Prozent-Schwelle nach den zu Grunde gelegten Planwerten sicher eingehalten.
Dies gilt drittens für das Beteiligungskriterium, da an der ASEAG keine privaten Kapitalbeteiligungen bestehen.

Die der gutachterlichen Bewertung zugrunde gelegten gesellschaftsrechtlichen, wirtschaftlichen und betrieblichen Verhältnisse sind vor der endgültigen Beschlussfassung über den öffentlichen Dienstleistungsauftrag sowie vor dessen Unterzeichnung nochmals zu aktualisieren und zu dokumentieren. Dies gilt insbesondere für das Kontrollkriterium, das Tätigkeitskriterium und die Einhaltung des Selbsterbringungsgebots.

3. Selbsterbringung

Unabhängig von den o.g. Inhouse-Voraussetzungen ist nach Art. 4 Abs. 7 Satz 2 VO (EG) 1370/2007 erforderlich, dass die ASEAG einen bedeutenden Teil der Verkehrsleistung selbst erbringt.
Nach den im Gutachten ausgewerteten Zahlen für 2023 liegt der Eigenerbringungsanteil wertbezogen bei 63,4 Prozent und kilometerbezogen bei 43,3 Prozent. Aus Sicht von EY wird damit das Selbsterbringungsgebot im Status quo eingehalten.
Für die Laufzeit des neuen öDA ist der Subunternehmereinsatz der ASEAG so zu planen, dass die erforderliche Eigenleistungsquote fortlaufend gewahrt bleibt.

4. Einbeziehung von Verkehrsleistungen außerhalb des Stadtgebiets

Innerhalb des Rahmens eines öDA auch Verkehrsleistungen außerhalb des Gebiets der Stadt Aachen mit erfassen zu können ist rechtlich nur möglich, wenn der jeweils zuständige Aufgabenträger, im vorliegenden Fall der Aufgabenträger StädteRegion Aachen, seine Vergabezuständigkeit wirksam auf die Stadt Aachen überträgt. Hierzu wurde anlässlich der Vergabe 2017 zwischen Stadt und StädteRegion Aachen eine delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarung nach § 23 GkG NRW beschlossen und umgesetzt. Für die anstehende Vergabe Dez. 2027 an die ASEAG wurde diese öffentlich-rechtliche Vereinbarung fortgeschrieben und zur Beschlussfassung der Vorlage als Anlage beigefügt. Inhaltlich hinzugekommen sind erforderliche Regelungsinhalte für die Vergabe/Umsetzung möglicher Vorbetriebsmaßnahmen bezüglich der Regiotram. Weitere Anpassungen zur „Alt“-Fassung ergeben sich aus der Berücksichtigung rechtlicher Erfordernisse, wie z.B. im Hinblick auf die Ausführungen zum Vergaberechtsregime oder die derzeit noch ungewisse Entwicklung des AVV („Entschädigungsregelung“) nach der Gesetzesänderung im PBefG NRW. Die bisherigen Grundelemente, wie eben bzgl. der Entschädigungsregelungen, bleiben inhaltlich unverändert, was im Vorfeld mit EY abgestimmt wurde.

Sie ist von den zuständigen Gremien (Rat/StädteRegionstag) zu beschließen und im Anschluss zu unterzeichnen. Die Vereinbarung bedarf im Anschluss gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 GkG NRW der Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde, in diesem Fall der Bezirksregierung Köln.

Nach aufsichtsbehördlicher Genehmigung hat die Bezirksregierung Köln in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde die Vereinbarung samt ihrer Genehmigung im Amtsblatt zu veröffentlichen. Die Vereinbarung wird am Tag nach der Bekanntmachung im Veröffentlichungsblatt der Aufsichtsbehörde rechtlich wirksam, soweit nicht in der Vereinbarung gem. § 24 Abs. 4 GkG NRW ein späterer Zeitpunkt bestimmt ist. Stadt und StädteRegion Aachen müssen zusätzlich in der für ihre eigenen Bekanntmachungen vorgeschriebenen Form auf die Veröffentlichung der Bezirksregierung Köln hinweisen.
Die öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen Stadt und StädteRegion Aachen soll nach der vergaberechtlichen Risikobewertung zum Zeitpunkt der Vorabbekanntmachung unterzeichnet sein.

5. Erwägungen zur Vertragsgestaltung des öDA

Für reine Busverkehrsdienstleistungen beträgt die Regellaufzeit des öDA, der im kommenden Jahr zu beschließen und gesellschaftsrechtlich umzusetzen sein wird, im Regelfall bzw. höchstens 10 Jahre (Betriebslaufzeit).

Die Wartefrist von einem Jahr nach der Vorabbekanntmachung ergibt sich aus Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007.
Eine Verlängerung der Laufzeit des öDA um bis zu 50 Prozent auf maximal 15 Jahre kommt nur dann in Betracht, wenn sie wegen der Amortisationsdauer wesentlicher Investitionen, insbesondere z.B. in E-Busse, Ladeinfrastruktur oder Betriebshof, erforderlich und belastbar begründet ist. Angesichts der derzeit geringen Abschreibungsdauer der E-Busse sowie der noch geringen Anzahl wird auf eine Verlängerung der Laufzeit über 10 Jahre hinaus verzichtet. Eine spätere Verlängerung (optional) ist möglich. Die Vorabbekanntmachung wird einen entsprechenden Transparenzhinweis auf die Voraussetzungen für eine Verlängerung enthalten.
Der in 2027 zu beschließende öDA wird außerdem klare Anpassungs- und Öffnungsklauseln enthalten, damit absehbare Leistungsänderungen oder eventuelle Vorbetriebsleistungen für eine mögliche Betriebsführung der RegioTram ohne neues Vergabeverfahren rechtssicher umgesetzt werden können, ohne dass diese Option zum jetzigen Zeitpunkt bereits eine Vorabfestlegung auf die spätere Beauftragung der Betriebsführung bedeutet. Der öffentliche Dienstleistungsauftrag wird bzw. kann Anpassungs- und Öffnungsklauseln nur insoweit enthalten, als diese nach Gegenstand, Anlass, Umfang und Verfahren hinreichend bestimmt beschrieben sind und keine wesentliche Änderung des Auftrags bewirken, die ein neues Vergabeverfahren erforderlich machen würden.

Bewertung aus Sicht der Stadt Aachen

Aus Sicht der Stadt Aachen spricht die gutachterliche Bewertung von EY aus 2025 insgesamt dafür, dass die Anschlussdirektvergabe an die ASEAG rechtlich tragfähig vorbereitet werden kann, sofern

• die dokumentierten Inhouse-Voraussetzungen fortlaufend eingehalten,
• die Selbsterbringung gesichert und
• etwaige Zuständigkeitsübertragungen vor Einleitung des Verfahrens wirksam geregelt werden.

Die wesentlichen rechtlichen Risiken liegen damit weniger in der grundsätzlichen Zulässigkeit der Inhouse-Vergabe als in der sorgfältigen verfahrensrechtlichen und vertragsgestalterischen Umsetzung.

Finanzielle und organisatorische Auswirkungen

Die konkrete, u.a. auch finanzielle, Ausgestaltung des zukünftigen öDA ist nicht Gegenstand der vorliegenden Beschlussfassung. Die eigentliche Vergabe des öDA an die ASEAG nach Ablauf der einjährigen Wartefrist des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 bleibt einer gesonderten Beschlussfassung durch den Rat der Stadt Aachen vorbehalten.
Organisatorisch ergibt sich jedoch die Notwendigkeit, rechtzeitig vor der Vorabbekanntmachung alle erforderlichen Abstimmungen mit beteiligten Aufgabenträgern, gesellschaftsrechtlichen Gremien und Genehmigungsbehörden in die Wege zu leiten bzw. im Falle der StädteRegion Aachen die erforderliche öffentlich-rechtliche Vereinbarung zu beschließen.

Weiteres Vorgehen

• Umsetzung der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen Stadt und StädteRegion Aachen nach Beschlussfassung.
• Einstellung der Vorabbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union (EU-Amtsblatt / TED) gem. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 direkt nach Ratsbeschluss durch die Verwaltung.
• Abstimmung und abschließende Vorbereitung delegierender öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen mit angrenzenden Aufgabenträgern.
• Ausarbeitung des öDA einschließlich Laufzeitregelung, Eigenleistungsanforderungen und Änderungs-/Öffnungsklauseln.
• Fortlaufende Prüfung, dass die gesellschaftsrechtlichen Steuerungsrechte der Stadt Aachen gegenüber ASEAG und E.V.A. unverändert gewahrt bleiben.